Sur la neutralité du réseau

Selon la rédaction proposée, la neutralité du réseau se trouverait protégée par l'article L32-1, II, alinéa 15 (page 5 du document de la consultation). Il indique que le ministre de tutelle et l'Arcep doivent veiller À favoriser l'accès des utilisateurs finals à l'information et à préserver leur capacité à diffuser ainsi qu'à utiliser les applications et les services de leurs choix..

On retrouve là une formulation très satisfaisante, à deux mots près.

Le premier est le mot favoriser. D'une part, je ne comprends pas ce qu'il veut dire en droit, surtout dans ce contexte là. Soit c'est un droit des utilisateurs finals[1], et alors l'Arcep et le ministre doivent veiller à le garantir, soit ce n'est pas un droit, et ça n'a rien à faire là. Sauf erreur de lecture, ce droit, celui d'accéder à l'information, est garanti par la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789. Il serait donc judicieux de remplacer favoriser par, au choix, préserver (puisque c'est un droit acquis depuis deux siècles), ou garantir, transformant une incitation des opérateurs en obligation des opérateurs, ce qui serait hautement souhaitable dans le domaine.

Le second mot est le mot préserver, qui semble curieusement placé. Ainsi, l'accès à l'information serait favorisé, alors que la capacité à diffuser et à utiliser les applications et services seraient préservés.

Il nous semble qu'une rédaction indiquant À garantir/préserver l'accès des utilisateurs finals à l'information et leur capacité à diffuser ainsi qu'à utiliser les applications et les services de leurs choix. serait très sensiblement plus intéressante. On pourra ergoter sur le fait que garantir sonne curieusement, puisque ce n'est pas de la faute de l'opérateur si le site web auquel l'utilisateur veut accéder est en panne, alors que le mot garantir pourrait laisser entendre qu'il se doit d'y remédier. Il nous semble cependant que, dans un Code qui traite des droits et devoirs des opérateurs réseau, le terme serait clairement bordé, et clairement compris comme il faut, donc portant sur le périmètre de responsabilité de l'opérateur. À défaut, préserver nous semble valable (l'avis d'un juriste sur la différence entre les deux serait le bienvenu).

Une telle rédaction - si elle n'est pas strictement imposée par le droit européen, elle est cependant parfaitement compatible avec celui-ci - nous semble de loin préférable. Mais politiquement plus courageuse, donc pas gagnée d'avance.

Sur les appels d'urgence

On avait eu l'occasion de s'y intéresser ici, quand Birdy avait publié un papier sur le sujet en février dernier.

Le point est traité, dans la version proposée par le gouvernement, à l'article L33-1, I, alinéa f, dont la rédaction proposée est l'obligation pour les opérateurs d'assurer L'acheminement gratuit des appels d'urgence et des communications des pouvoirs publics en cas de risque ou catastrophe majeurs. À ce titre, les opérateurs doivent fournir gratuitement aux services d'urgence l'information relative à la localisation de l'équipement du terminal de l'utilisateur ;.

La version actuelle du CPCE, article L33-1, même alinéa, indique que les opérateurs sont tenus d'assurer l'accès gratuit des services d'urgence à l'information relative à la localisation de l'équipement du terminal de l'utilisateur, dans la mesure où cette information est disponible.

Ainsi, ce qui était incitatif (ça ne peut pas être payant, mais ça n'est pas obligatoire, seulement si c'est disponible, etc) devient impératif. Ainsi, les services d'urgence auront enfin accès directement aux données de géolocalisation (soit l'adresse postale de la ligne, soit la position du téléphone mobile), que l'opérateur devra rendre disponible.

Sur ce sujet-là, il y a encore beaucoup de travail à faire, en particulier des normes d'interconnexion entre les opérateurs et les différents services d'urgence à définir. Il y aura donc probablement un gros travail réglementaire (quelle qu'en soit la forme) de l'Arcep et/ou du gouvernement.

Sur l'information des utilisateurs

Le paquet télécom a choisi, pour assurer la neutralité du réseau, la voie la plus idiote qui soit : informer les usagers, et seulement ça. Typiquement, le filtrage à la chinoise est acceptable, du moment que c'est dans le contrat, écrit clairement en bon français-de-contrat. L'argument vaut s'il y a une vraie concurrence (mauvais FAI, changer de FAI), mais la situation d'oligopole prévaut dans les télécoms en France (il n'est qu'à regarder le marché du mobile pour s'en convaincre).

Reste que, sur le fond, cette transparence des opérateurs vis-à-vis de leurs utilisateurs est une bonne chose, bien entendu. Simplement, comme dirait un prof. de maths, elle est nécessaire, mais elle n'est pas suffisante.

La transposition qui est faite en droit français est intéressante, telle que proposée par le gouvernement. Elle est articulée en plusieurs points, un peu partout dans le document (des morceaux dans le Code des Postes et des Communications Électroniques, d'autres dans le Code de la Consommation).

Un défaut majeur : le Code de la Consommation ne joue que pour les rapports entre entreprise (ici, opérateur) et utilisateurs finals (donc, les particuliers)[2]. Quid des rapports entre entreprises ? Les opérateurs fournissant de l'accès à Internet à EDF ne seraient pas tenu à une telle transparence sur leur politique de gestion du réseau ? Ce point semble une vraie lacune, et devrait être explicité, soit dans les prises de position réglementaires (par exemple indiquant que les obligations de l'article L 121-83 du Code de le Consommation s'appliquent dans toutes les relations entre opérateur et utilisateurs, y compris les relations entre entreprises), soit en modifiant un peu le texte proposé.

Pour le reste, synthétiquement, retenir que les opérateurs sont tenus à la transparence sur la gestion de leur réseau (et donc le filtrage en cas de congestion, s'il y a lieu), que l'information doit être claire, actualisée et accessible. Sur le papier au moins, c'est très bien.

Reste que des dispositions similaires existent déjà dans de nombreux domaines (je suis certain que mon banquier me doit des informations claires et accessibles, par exemple), avec en général un effet douteux (pour lui, c'est surement clair, pour moi, c'est un autre combat).

Sur le service universel

Nous avions également eu l'occasion d'en parler ici, à l'occasion d'un billet du mois de février. Des points positifs sont apportés par le texte, par exemple le fait d'intégrer l'accès à Internet dans le service universel (ce qui va pleinement dans le sens de ce que nous demandions en février). D'autres points cependant sont encore trop légers.

Par exemple : il est prévu des obligations de maintient de service en cas de retard de paiement pour les bénéficiaires du service universel en matière de téléphonie (pouvoir être appelé, appeler les services d'urgence, etc) alors qu'il n'en est pas prévu pour l'accès à Internet. Il nous semblerait intéressant d'imposer un accès, à débit restreint s'il le faut, pour permettre l'accès aux services importants (services sociaux, fiscaux, courrier électronique, etc), et bien entendu sans rien enlever aux obligations des opérateurs (filtrer les pauvres n'est pas une solution acceptable).

Par ailleurs, cela aurait comme effet de contraindre les sites web des services publics à être compatibles avec un débit faible (typiquement 64kb/s), ce qui serait du meilleur effet sur leur mode de développement.

Sur le pouvoir de sanction de l'Arcep

Ce pouvoir est défini à l'article L. 36-11 du CPCE, et la nouvelle rédaction proposée (pas tellement différente de la précédente) nous semble valable.

Un point cependant : la loi impose de nouvelles obligations aux opérateurs, comme l'obligation de transparence (imposée par le cadre européen). Il pourrait sembler équilibré que l'Arcep ait une obligation de transparence également, et soit tenue de publier les mises en demeure qu'elle adresse aux opérateurs. Avec deux buts à cela : la bonne information du citoyen-utilisateur[3] d'une part, et la bonne information des opérateurs[4] d'autre part.

Sur le traitement des escroqueries

L'article L. 44-2 donne pouvoir à l'Arcep de faire couper l'accès à un numéro de téléphone en cas d'abus (par exemple les 0899 qui appellent pour qu'on les rappelle, à trop-cher-la-minute). Il nous semble que cette décision devrait faire suite à la décision d'un juge, fut-ce en référé, ou ne devrait être que provisoire et conservatoire lors de l'ouverture d'une procédure judiciaire. Si on s'est opposé au filtrage par décision administrative d'Internet, il nous semble cohérent (bien que le contexte soit différent[5]) de tiquer sur le filtrage sur décision administrative du téléphone.

Peut-être une précision réglementaire sur les conditions d'application de l'article serait-elle suffisante.

Sur un cavalier législatif

Dans la rédaction proposée pour l'article L. 34-5, on a relevé le paragraphe 6. On a bien cherché. On ne comprend pas ce qu'il veut dire. Et il est fort mal rédigé. Probablement un cavalier législatif, ou juste une modification de complaisance, proposée par une lobby quelconque. Il contient plusieurs erreurs techniques, et est spécialement obscur. Une autre rédaction, claire et intelligible, serait utile, et permettrai de comprendre quelle couleuvre on veut faire avaler aux parlementaires (et aux citoyens, d'ailleurs). Là aussi, l'avis d'un juriste serait le bienvenu.

Sur le mode de concurrence pour la fibre

Dans un passage (très court), le texte indique clairement que c'est la concurrence par les infrastructures qui doit être privilégié. Le sujet étant un peu compliqué, il fera l'objet d'un prochain billet sur ce blog (ce soir ou demain).

Sur la forme

On a relevé quelques petites choses curieuses dans le texte. Par exemple, le fait de faire référence à des décrets abrogés, ou que la loi fasse référence à la partie réglementaire du code[6]. Probablement des petites fautes techniques sans grande gravité (en dehors du cavalier, bien entendu, qui semble dangereux et délibéré).

Notes

[1] Oui, c'est surprenant, mais voilà, en français, on peut dire finaux ou finals, les deux sont corrects. Et le législateur utilise presque exclusivement la version finals qui choque l'oreille.

[2] Sauf erreur de lecture ou d'interprétation de notre part. On n'est pas juristes, hein.

[3] Qu'un opérateur soit l'objet de mises en demeures régulières sur des manquements à ses obligations, c'est tout de même une information intéressante !

[4] Savoir qu'on reproche telle pratique à un concurrent, c'est intéressant, pour éviter de faire la même bêtise, par exemple. Cela contribue à clarifier le cadre légal de l'activité d'opérateur réseau et l'interprétation qu'en fait l'Arcep à un instant donné.

[5] En effet, Internet joue un rôle clef dans la démocratie, comme l'a très justement souligné la décision du Conseil Constitutionnel contre HADOPI-1bis, en tant que vecteur indispensable de la liberté d'expression et de la liberté d'accès à l'information au 21e siècle. Ce qui n'est pas le cas du téléphone, qui relève le plus souvent de la liberté d'entreprendre, pour les entreprises, ou de la vie privée, pour les particuliers.

[6] Un code est en deux parties. L'une est la loi, votée par le Parlement, les articles s'appellent L nnn, par exemple L 33-1. L'autre est la partie réglementaire, écrite (sauf erreur de ma part) sous forme de décrets pris par le gouvernement devant le Conseil d'État, et porte des articles qui s'appellent R nnn, par exemple R 20-1. Il nous semble que si le législateur veut imposer quelque chose, il doit le faire en se référant aux articles de la loi, par aux articles que le gouvernement écrit dans son coin.