Transposition du paquet télécom

Le gouvernement (en pratique, la direction générale de la compétitivité, de l’industrie et des services) a lancé une consultation sur la transposition en droit français du paquet télécom.

Cette consultation porte uniquement sur la partie législative, c'est-à-dire au final un fragment seulement du paquet télécom (le plus gros sera sous forme de décrets et de décisions réglementaires, typiquement de l'ARCEP).

FDN a eu l'occasion de plancher le week-end dernier, pendant quelques heures, sur les différents éléments de cette transposition. Ce billet reprend sommairement l'état de nos réflexions, en attendant une rédaction un peu plus formelle, qui sera notre réponse à la consultation, et bien entendu sera publiée ici. On a essayé de rendre ça lisible, et autant que possible digeste, en rangeant les informations dans un ordre compréhensible.

Sur la neutralité du réseau

Selon la rédaction proposée, la neutralité du réseau se trouverait protégée par l'article L32-1, II, alinéa 15 (page 5 du document de la consultation). Il indique que le ministre de tutelle et l'Arcep doivent veiller À favoriser l'accès des utilisateurs finals à l'information et à préserver leur capacité à diffuser ainsi qu'à utiliser les applications et les services de leurs choix..

On retrouve là une formulation très satisfaisante, à deux mots près.

Le premier est le mot favoriser. D'une part, je ne comprends pas ce qu'il veut dire en droit, surtout dans ce contexte là. Soit c'est un droit des utilisateurs finals[1], et alors l'Arcep et le ministre doivent veiller à le garantir, soit ce n'est pas un droit, et ça n'a rien à faire là. Sauf erreur de lecture, ce droit, celui d'accéder à l'information, est garanti par la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789. Il serait donc judicieux de remplacer favoriser par, au choix, préserver (puisque c'est un droit acquis depuis deux siècles), ou garantir, transformant une incitation des opérateurs en obligation des opérateurs, ce qui serait hautement souhaitable dans le domaine.

Le second mot est le mot préserver, qui semble curieusement placé. Ainsi, l'accès à l'information serait favorisé, alors que la capacité à diffuser et à utiliser les applications et services seraient préservés.

Il nous semble qu'une rédaction indiquant À garantir/préserver l'accès des utilisateurs finals à l'information et leur capacité à diffuser ainsi qu'à utiliser les applications et les services de leurs choix. serait très sensiblement plus intéressante. On pourra ergoter sur le fait que garantir sonne curieusement, puisque ce n'est pas de la faute de l'opérateur si le site web auquel l'utilisateur veut accéder est en panne, alors que le mot garantir pourrait laisser entendre qu'il se doit d'y remédier. Il nous semble cependant que, dans un Code qui traite des droits et devoirs des opérateurs réseau, le terme serait clairement bordé, et clairement compris comme il faut, donc portant sur le périmètre de responsabilité de l'opérateur. À défaut, préserver nous semble valable (l'avis d'un juriste sur la différence entre les deux serait le bienvenu).

Une telle rédaction - si elle n'est pas strictement imposée par le droit européen, elle est cependant parfaitement compatible avec celui-ci - nous semble de loin préférable. Mais politiquement plus courageuse, donc pas gagnée d'avance.

Sur les appels d'urgence

On avait eu l'occasion de s'y intéresser ici, quand Birdy avait publié un papier sur le sujet en février dernier.

Le point est traité, dans la version proposée par le gouvernement, à l'article L33-1, I, alinéa f, dont la rédaction proposée est l'obligation pour les opérateurs d'assurer L'acheminement gratuit des appels d'urgence et des communications des pouvoirs publics en cas de risque ou catastrophe majeurs. À ce titre, les opérateurs doivent fournir gratuitement aux services d'urgence l'information relative à la localisation de l'équipement du terminal de l'utilisateur ;.

La version actuelle du CPCE, article L33-1, même alinéa, indique que les opérateurs sont tenus d'assurer l'accès gratuit des services d'urgence à l'information relative à la localisation de l'équipement du terminal de l'utilisateur, dans la mesure où cette information est disponible.

Ainsi, ce qui était incitatif (ça ne peut pas être payant, mais ça n'est pas obligatoire, seulement si c'est disponible, etc) devient impératif. Ainsi, les services d'urgence auront enfin accès directement aux données de géolocalisation (soit l'adresse postale de la ligne, soit la position du téléphone mobile), que l'opérateur devra rendre disponible.

Sur ce sujet-là, il y a encore beaucoup de travail à faire, en particulier des normes d'interconnexion entre les opérateurs et les différents services d'urgence à définir. Il y aura donc probablement un gros travail réglementaire (quelle qu'en soit la forme) de l'Arcep et/ou du gouvernement.

Sur l'information des utilisateurs

Le paquet télécom a choisi, pour assurer la neutralité du réseau, la voie la plus idiote qui soit : informer les usagers, et seulement ça. Typiquement, le filtrage à la chinoise est acceptable, du moment que c'est dans le contrat, écrit clairement en bon français-de-contrat. L'argument vaut s'il y a une vraie concurrence (mauvais FAI, changer de FAI), mais la situation d'oligopole prévaut dans les télécoms en France (il n'est qu'à regarder le marché du mobile pour s'en convaincre).

Reste que, sur le fond, cette transparence des opérateurs vis-à-vis de leurs utilisateurs est une bonne chose, bien entendu. Simplement, comme dirait un prof. de maths, elle est nécessaire, mais elle n'est pas suffisante.

La transposition qui est faite en droit français est intéressante, telle que proposée par le gouvernement. Elle est articulée en plusieurs points, un peu partout dans le document (des morceaux dans le Code des Postes et des Communications Électroniques, d'autres dans le Code de la Consommation).

Un défaut majeur : le Code de la Consommation ne joue que pour les rapports entre entreprise (ici, opérateur) et utilisateurs finals (donc, les particuliers)[2]. Quid des rapports entre entreprises ? Les opérateurs fournissant de l'accès à Internet à EDF ne seraient pas tenu à une telle transparence sur leur politique de gestion du réseau ? Ce point semble une vraie lacune, et devrait être explicité, soit dans les prises de position réglementaires (par exemple indiquant que les obligations de l'article L 121-83 du Code de le Consommation s'appliquent dans toutes les relations entre opérateur et utilisateurs, y compris les relations entre entreprises), soit en modifiant un peu le texte proposé.

Pour le reste, synthétiquement, retenir que les opérateurs sont tenus à la transparence sur la gestion de leur réseau (et donc le filtrage en cas de congestion, s'il y a lieu), que l'information doit être claire, actualisée et accessible. Sur le papier au moins, c'est très bien.

Reste que des dispositions similaires existent déjà dans de nombreux domaines (je suis certain que mon banquier me doit des informations claires et accessibles, par exemple), avec en général un effet douteux (pour lui, c'est surement clair, pour moi, c'est un autre combat).

Sur le service universel

Nous avions également eu l'occasion d'en parler ici, à l'occasion d'un billet du mois de février. Des points positifs sont apportés par le texte, par exemple le fait d'intégrer l'accès à Internet dans le service universel (ce qui va pleinement dans le sens de ce que nous demandions en février). D'autres points cependant sont encore trop légers.

Par exemple : il est prévu des obligations de maintient de service en cas de retard de paiement pour les bénéficiaires du service universel en matière de téléphonie (pouvoir être appelé, appeler les services d'urgence, etc) alors qu'il n'en est pas prévu pour l'accès à Internet. Il nous semblerait intéressant d'imposer un accès, à débit restreint s'il le faut, pour permettre l'accès aux services importants (services sociaux, fiscaux, courrier électronique, etc), et bien entendu sans rien enlever aux obligations des opérateurs (filtrer les pauvres n'est pas une solution acceptable).

Par ailleurs, cela aurait comme effet de contraindre les sites web des services publics à être compatibles avec un débit faible (typiquement 64kb/s), ce qui serait du meilleur effet sur leur mode de développement.

Sur le pouvoir de sanction de l'Arcep

Ce pouvoir est défini à l'article L. 36-11 du CPCE, et la nouvelle rédaction proposée (pas tellement différente de la précédente) nous semble valable.

Un point cependant : la loi impose de nouvelles obligations aux opérateurs, comme l'obligation de transparence (imposée par le cadre européen). Il pourrait sembler équilibré que l'Arcep ait une obligation de transparence également, et soit tenue de publier les mises en demeure qu'elle adresse aux opérateurs. Avec deux buts à cela : la bonne information du citoyen-utilisateur[3] d'une part, et la bonne information des opérateurs[4] d'autre part.

Sur le traitement des escroqueries

L'article L. 44-2 donne pouvoir à l'Arcep de faire couper l'accès à un numéro de téléphone en cas d'abus (par exemple les 0899 qui appellent pour qu'on les rappelle, à trop-cher-la-minute). Il nous semble que cette décision devrait faire suite à la décision d'un juge, fut-ce en référé, ou ne devrait être que provisoire et conservatoire lors de l'ouverture d'une procédure judiciaire. Si on s'est opposé au filtrage par décision administrative d'Internet, il nous semble cohérent (bien que le contexte soit différent[5]) de tiquer sur le filtrage sur décision administrative du téléphone.

Peut-être une précision réglementaire sur les conditions d'application de l'article serait-elle suffisante.

Sur un cavalier législatif

Dans la rédaction proposée pour l'article L. 34-5, on a relevé le paragraphe 6. On a bien cherché. On ne comprend pas ce qu'il veut dire. Et il est fort mal rédigé. Probablement un cavalier législatif, ou juste une modification de complaisance, proposée par une lobby quelconque. Il contient plusieurs erreurs techniques, et est spécialement obscur. Une autre rédaction, claire et intelligible, serait utile, et permettrai de comprendre quelle couleuvre on veut faire avaler aux parlementaires (et aux citoyens, d'ailleurs). Là aussi, l'avis d'un juriste serait le bienvenu.

Sur le mode de concurrence pour la fibre

Dans un passage (très court), le texte indique clairement que c'est la concurrence par les infrastructures qui doit être privilégié. Le sujet étant un peu compliqué, il fera l'objet d'un prochain billet sur ce blog (ce soir ou demain).

Sur la forme

On a relevé quelques petites choses curieuses dans le texte. Par exemple, le fait de faire référence à des décrets abrogés, ou que la loi fasse référence à la partie réglementaire du code[6]. Probablement des petites fautes techniques sans grande gravité (en dehors du cavalier, bien entendu, qui semble dangereux et délibéré).

Notes

[1] Oui, c'est surprenant, mais voilà, en français, on peut dire finaux ou finals, les deux sont corrects. Et le législateur utilise presque exclusivement la version finals qui choque l'oreille.

[2] Sauf erreur de lecture ou d'interprétation de notre part. On n'est pas juristes, hein.

[3] Qu'un opérateur soit l'objet de mises en demeures régulières sur des manquements à ses obligations, c'est tout de même une information intéressante !

[4] Savoir qu'on reproche telle pratique à un concurrent, c'est intéressant, pour éviter de faire la même bêtise, par exemple. Cela contribue à clarifier le cadre légal de l'activité d'opérateur réseau et l'interprétation qu'en fait l'Arcep à un instant donné.

[5] En effet, Internet joue un rôle clef dans la démocratie, comme l'a très justement souligné la décision du Conseil Constitutionnel contre HADOPI-1bis, en tant que vecteur indispensable de la liberté d'expression et de la liberté d'accès à l'information au 21e siècle. Ce qui n'est pas le cas du téléphone, qui relève le plus souvent de la liberté d'entreprendre, pour les entreprises, ou de la vie privée, pour les particuliers.

[6] Un code est en deux parties. L'une est la loi, votée par le Parlement, les articles s'appellent L nnn, par exemple L 33-1. L'autre est la partie réglementaire, écrite (sauf erreur de ma part) sous forme de décrets pris par le gouvernement devant le Conseil d'État, et porte des articles qui s'appellent R nnn, par exemple R 20-1. Il nous semble que si le législateur veut imposer quelque chose, il doit le faire en se référant aux articles de la loi, par aux articles que le gouvernement écrit dans son coin.

Commentaires

1. Le vendredi 28 mai 2010, 00:45 par foobar

sur la note 6:
en general la regle sur le prefixe c'est: LO (loi organique) L (loi "simple") R (decret en conseil d'etat) D (decret simple).

Et le plan de la partie reglementaire est censé etre symetrique avec la partie legislative.

2. Le vendredi 28 mai 2010, 10:14 par Jokernathan

Merci Benjamin de nous faire partager vos premières réflexions sur le sujet, vos éclaircissements sur le joli flou juridique qui entoure certains textes officiels sont toujours d'une grande aide.

3. Le vendredi 28 mai 2010, 15:17 par Benjamin SONNTAG

Bonjour,


** Sur un cavalier législatif **

J'ai lu, puis relu dans le bon sens (il y a 3 propositions un peu longue, classiquement mises à l'envers comme souvent dans les documents juridiques) le § 6 de l'article L34-5. Ce que j'en comprend :

- le "sans préjudice de ...blablabla jusque 'code de la consommation' " signifie que ce qui suit peut avoir lieu sans que la personne physique ou morale ne renonce pour autant à la possibilité de demander AUSSI un recours administratif (en plus de l'attaque en justice). En gros, on peut l'ignorer, c'est un classique du droit ...

- la partie "y compris un fournisseur de services de communications électroniques protégeant ses intérêts professionnels légitimes" on peut l'ignorer (pour l'instant)

Ce que dit le bout de texte qui reste est assez clair : "toute personne physique ou morale (lire "citoyen, entreprise ou association") ayant pâti (lire "souffert") d'infractions à ce s mêmes articles (donc ceux limitant la prospection par téléphone, email ou télécopie) peut engager des actions en justice.". En gros : il y a des articles de loi contre les spammeurs, les citoyens peuvent s'en servir pour attaquer !

En réponse: oui, on est bien arrivé à cette conclusion-là aussi. Mais jusque-là, ils ont ennoncé une lapalissade (les citoyens peuvent se prévaloir de la loi devant un tribunal...).

Le dernier bout explique que les fournisseurs de services qui, par négligence, on contribué à l'abus de la prospection par téléphone, email ou fax sont susceptibles d'être puni des mêmes sanctions (en gros attention aux relais ouverts et autres boites à spam téléphonique, ça coutera théoriquement aussi cher au fournisseur qu'au fautif) ...

En réponse: bin justement. C'est quoi ce foutoir? Les fournisseurs de service, seulement? Pas les opérateurs de réseau? Pas clair.

Pour revenir à la partie ignorée : "y compris un fournisseur de services de communications électroniques protégeant ses intérêts professionnels légitimes", cela cite juste un exemple particulier de personne physique ou morale. La véritable question qui reste est donc : qui sont ces fournisseurs de services de communication électroniques susceptibles d'attaquer les spammeurs par mail/tel/fax ?

Je pense que cela s'adresse aux FAI français qui doivent lutter contre le spam : cette phrase leur montre qu'ils peuvent attaquer les spammeurs français, et en auront probablement plus la volonté qu'un citoyen lambda, peu enclin aux ennuis juridiques ...

Je ne vois donc pas forcément de cheval de Troie législatif, mais une incitations à attaquer les spammeurs par mail telephone et fax ...

En réponse: question de point de vue et de méfiance. Si le but est de dire une chose simple, alors il faut la dire simplement. Or là c'est rédigé de manière curieuse, avec des références qui ne sont pas les bonnes (c'est quasiment le seul endroit du texte où les références ne sont pas bonnes). Du coup, forcément, ça éveille la vieille clochette... Ça semble mail écris mais annodin, c'est très alambiqué, donc c'est un piège. C'est sans doute articulé avec autre chose, mais quoi, où, et pour produire quel méfait.

Une longue pratique de l'album de la comtesse m'a appris à détecter le bout de machin qui pourrait, avec un esprit pervers, s'utiliser à l'envers. Ici, clairement, c'est la notion de {{négligence d'un intermédiaire}} qui me semble intéressante. À quoi ça va servir? Dans quel sens? Mystère pour le moment.

En gros, l'Etat n'arrive pas à faire son boulot, c'est aux citoyens et sociétés d'attaquer. Qui a entendu parler du moindre résultat efficace (lire "avec bonne grosse amende à la clef") de la lutte contre le spam de la CNIL ou du 33700 pour les SMS ? moi, jamais ...

En réponse: quand le texte de la transposition veut être clair, il l'est. Relis le passage sur le code de la consommation, L 121-83. Très clair. Pourquoi ce passage-là est-il si obscure ? Juste un énarque pas encore bien dégauchi, ou il y a anguille sous roche?

4. Le vendredi 28 mai 2010, 17:18 par Rémi Bouhl

@Benjamin SONNTAG:

Elle est plutôt bien foutue cette ébauche de lutte contre la publicité invasive, je trouve.

Premièrement, est-ce vraiment à l'État d'aller s'immiscer dans les conversations privées (les mails, toussa) pour y chercher des spammeurs et les poursuivre? Surtout sachant qu'une des caractéristiques du spam est son caractère indésirable: si Roger m'envoie 300 mails par jour et que j'aime les mails de Roger, je n'aimerais pas que l'État poursuive Roger.

Deuxièmement, on commence enfin à prendre en compte la responsabilité des relayeurs négligents. Là où ça sera intéressant, c'est de voir si l'utilisateur lambda, ou l'entreprise avec un parc de machines, sont considérés comme "fournisseur de service" quand ils relaient du spam à leur insu depuis des machines vérolées.
Techniquement, ils sont fournisseurs de service à leur insu, reste à savoir si c'est cette approche-là qui sera retenue.

Si on n'a jamais entendu parler d'un résultat efficace par la voie légale, c'est peut-être parce que pratiquement personne ne pense à y avoir recours? Oui, aucun FAI mobile n'a été condamné pour ses pratiques anti-concurrentielles, aucun relayeur de spam français non plus.. tout simplement parce qu'aucune victime n'est allée devant les tribunaux. C'est le même problème que pour les racketiciels: la loi existe, mais il faut penser à la faire appliquer quand on s'estime lésé, râler ne sert à rien.

Par contre, là où il faudra rester méfiant, c'est sur les risques d'atteintes à la neutralité du réseau, sous prétexte de lutte contre le spam.

Si on rend le FAI responsable du spam émis par ses clients, il sera encore plus tenté de contrôler les mails émis par ceux-ci (c'est déjà le cas). D'où l'intérêt, une fois de plus, de pousser la responsabilité et le contrôle en périphérie du réseau, dans l'intérêt de la neutralité de celui-ci. Ce n'est pas "le réseau" qui spamme, mais des machines qui y sont connectées.

En réponse: c'est un des angles inquiétant. Il me semble que le texte, une fois qu'on a essayé de le rendre lisible, dit que les intermédiaires techniques ont une responsabilité. Ce qu'ils s'empresseront de traduire en on a une obligation de filtrage. Or le spam existe sur tous les protocoles (y compris Facebook ou MSN, c'est pas limité au mail). Donc il faut tout filtrer partout...

Bref, persiste et signe, ce truc n'est pas clair, donc pue. Si on le rend clair, et qu'il lutte efficacement contre le spam (ce dont je doute), alors je suis preneur. Mais en l'état actuel, ça sent le piège.