Ce que c'est que le quasi-neutralité

Ce qu'en a expliqué Nicolas Curien, pendant la première table ronde, qu'il animait[1], se résume à ça: la quasi-neutralité, c'est la neutralité, amoindrie des impératifs de réalisme, donc ramenée au monde réel, et pas à une utopie. Assez simple, et, jusque-là, ça semble défendable.

Pendant cette première table ronde, j'ai été amené à poser une question sur un terme entendu à plusieurs reprise en à peine une heure et demi: on parlerai de neutralité pour les contenus licites. Et ce qui me posait problème, c'est que soit le mot avait un sens, soit il fallait l'enlever. Et que donc, s'il avait un sens, c'est forcément que le réseau était neutre pour les contenus licites, et ne l'était plus pour les contenus illicites. Ce qui revient à supposer que le réseau est capable, en regardant un paquet IP, de décider de la licéité du contenu, et, ayant à coup sur reconnu un contenu illicite, il peut décider d'en faire n'importe quoi. Ce qui revient à supposer que le réseau n'est pas neutre du tout, et analyse très en profondeur tout ce qu'il voit pour décider de ce qu'il fait.

Ce à quoi Nicolas Curien, à qui je n'adressai pas la question, puisqu'il animait le débat (et donc n'était pas supposé y prendre part)[2] a vivement défendu cette approche, en expliquant que justement, c'est ça, la quasi-neutralité, c'est par exemple la neutralité pour les seuls contenus licites.

Un problème de droit

Moi, qui ne suis pourtant pas juriste, ça me pose un problème de fond en droit. En général, en droit, on énonce un beau principe, aux alentours de l'article 1, et ensuite, dans les 3.000 pages qui suivent, on explique dans quels cas (innombrables) on ne va pas le respecter. Par exemple, article 1 de la déclaration de 1789 les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit. Et ensuite, pendant des pans entiers du code pénal, on va nous expliquer dans quel cas ce n'est pas vrai (par exemple, condamné à de la prison, on perd sa liberté d'aller et venir, on est donc moins égaux que les autres).

Or, là, alors même qu'on n'est pas bien d'accord sur ce que seront les textes à écrire, un des membres de l'Autorité de Régulation nous explique qu'on va commencer par le réseau est neutre pour les contenus licites ou par le réseau est quasi-neutre. Comme si la déclaration des droits de l'homme commençait par les hommes irréprochables sont libres et égaux en droit, ou par les hommes sont quasi-libres et presque-égaux en droits, sauf quand les vents sont contraires.

Il me semble donc que c'est vouloir écrire le droit à l'envers que de commencer par les exceptions. Il conviendrait bien mieux de chercher quel est l'idéal à atteindre, de le définir, et de le poser comme étant la règle, puis, par la suite, de chercher quelles entorses à cet idéal sont impérieusement nécessaires, et ne sauraient être raisonnablement évitées.

C'est par exemple ce qui a permis au Conseil Constitutionnel d'utiliser l'article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 (celui sur la liberté d'expression) pour répondre à des questions sur Internet. Cet article dit que La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté, dans les cas déterminés par la Loi.. Ce qui pour l'époque souffre d'un irréalisme terrible. En effet, presqu'aucun citoyen ne peut, à cette époque, imprimer chez lui et sur son temps libre, ce que beaucoup de nos jours peuvent faire avec une imprimante. Il faut donc, pour que le citoyen de 1789 puisse exercer réellement ce droit, qu'il ait les moyens de faire appel à un professionnel, et que le professionnel en question soit d'accord. Donc, soit qu'il soit assez riche pour être édité à compte d'auteur, soit être assez entouré pour qu'on accepte ses écrits dans la presse.

C'est cette approche qui a permis au Conseil Constitutionnel de dire qu'Internet était, dans la société actuelle, nécessaire à l'exercice pratique de ce droit. Ce qui tend à indiquer que les rédacteurs de la Déclaration avaient raison d'adopter une formulation large, et de ne pas fermer les portes pour plus tard.

Un problème politique

Ensuite, il faut comprendre les termes du débat. Il y a, grosso-modo, deux enjeux majeurs aux questions de neutralité du réseau. Le second enjeu est évident pour tous les interlocuteurs du débat, il est économique. Sont adossés à ce débat des questions sur la capacité d'innovation, sur les sources de croissance, sur la libre concurrence, etc. Mais, à mon sens, c'est enjeu n'est que second. Il y en a un premier, plus sérieux, mais moins enrichissant pécuniairement, qui est la liberté d'expression. C'est bien ce que nous dit le Conseil Constitutionnel dans sa décision contre HADOPI de juin 2009, à savoir qu'Internet est nécessaire, dans la pratique, à l'exercice de la liberté d'expression constitutionnellement garantie depuis 1789.

On ne peut donc pas, quand on réfléchit sur la neutralité du net en Europe, faire l'impasse sur la liberté d'expression, et, plus largement, sur les libertés fondamentales des citoyens. Du coup, il faut impérativement se poser la question de ce qu'est Internet dans d'autres pays, au hasard la Chine ou l'Iran. Chacun convient facilement, c'est une tarte à la crème, que la liberté d'expression permise par le réseau des réseaux dans ces pays n'est pas satisfaisante. Et que donc il convient que, par nos lois, nous fassions mieux.

Or, dans ces pays, le précieux principe défendu par Nicolas Curien est parfaitement appliqué: le réseau est neutre pour les contenus légaux. Simplement, on n'a pas tous la même légalité. On notera d'ailleurs, avec une certaine ironie, que la liberté promise par l'article 11 de la Déclaration de 1789 y est parfaitement défendue. C'est toujours en application de la loi qu'on y fait taire les opposants[3].

Il est donc bien nécessaire d'inscrire dans le droit, non pas que le réseau est neutre pour les contenus légaux qu'il transporte mais que le réseau est neutre pour les contenus qu'il transporte[4], puisque c'est la seule garantie écrite qui puisse nous être apportée que le réseau ne sera pas géré par Orange comme il l'est par Pakistan Télécom.

Inversion de la charge de la preuve

Enfin, cet adjectif pénible, légaux[5], a la fâcheuse propriété de tendre à inverser la charge de la preuve. En effet, on peut lire la proposition comme le réseau est forcément neutre pour les contenus qui font la preuve irréfutable qu'ils sont légaux ou bien, a l'opposé, comme le réseau peut ne pas être neutre uniquement pour les contenus dont il a une preuve irréfragable qu'ils ne sont pas légaux. Et, bien entendu, au pays de Fouché[6], on en fera la première lecture, c'est évident.

Donc, pour pouvoir être diffusé sur leur quasi-Internet qui sera quasi-neutre, il faudra au préalable avoir obtenu un certificat (de qui? probablement du CSA) disant que le contenu qu'on diffuse est légal.

L'argument américain

L'autre argument, qui a été mis en avant pendant le colloque, est celui qui dit que les étasuniens ont l'air assez contents de l'utilisation de lawful content, et que donc, nous autres européens sommes bien étranges de nous froisser à ce sujet.

Il y a un élément simple, pour bien comprendre: là encore, le contexte. La liberté d'expression, aux États-Unis, est un principe bien plus fort que chez nous. C'est par exemple ce qui fait qu'il est parfaitement légal, aux USA, de tenir n'importe quel propos, y compris de nier les crimes contre l'humanité (ce qui n'est pas légal en France) ou de tenir des propos ouvertement racistes. Pourquoi? Parce que c'est une opinion (alors qu'en France, ce n'est pas une opinion, mais un délit). Dire que Robert est con parce qu'il est noir, c'est interdit, c'est une insulte à une personne. Mais dire que tous les noirs sont cons, c'est autorisé aux USA, parce que c'est une opinion comme une autre.

En France, et dans d'autres pays d'Europe, nous n'avons pas cette lecture de la liberté d'expression. La notre est plus fragile, soumise à certaines limites codifiées. Alors que pour les étasuniens, cette liberté est un roc, que personne n'oserai remettre en question. Il est donc évident qu'aux USA, dans le contexte juridique qui est le leur, ce petit adjectif pernicieux ne peut pas, quoi qu'il advienne, porter atteinte à la liberté de dire ce qu'on pense, y compris si c'est une ânerie. Alors que chez nous, si, le risque existe.

Il reste, bien entendu, que ce qui est essentiellement visé, comme légalité ou non des contenus, c'est la propriété intellectuelle. Et que donc, les étasuniens, avec cet adjectif, se promettent un monde merveilleux, où il ne pourront plus échanger grand chose qui ne soit pas sorti directement du monde marchand. Et qu'ils prennent donc le chemin d'entériner, définitivement, que la culture est une marchandise, et que si c'est pas siglé Disney ou Fox, c'est pas de la culture. C'est d'ailleurs pour cette raison, précisément, que les marchands de culture en boîte soutiennent si fermement la présence de cet adjectif dans les textes européens.

En cela ils devraient s'en inquiéter, nos amis d'outre Atlantique. Mais on a les objectifs politique qu'on veut, et les modèles de société qui vont avec. Pour eux, il ne représente pas un risque pour la liberté d'expression, alors que pour nous, le risque est réel.

Conclusion

Ce petit mot, légaux, a donc une importance fondamentale. Et c'est bien sur l'interprétation de ce petit mot, et sur l'urgence qu'il y a à l'enlever des textes, que je suis en désaccord très profond avec Nicolas Curien. Pour le reste, je sais bien que le réseau ne sera pas infiniment neutre, parce qu'il faut bien traiter les pannes, parce qu'il faut bien traiter les engorgements, et qu'en cas d'engorgement, il n'est pas délirant de faire le tri entre le trafic pressé (par exemple celui lié à une utilisation interactive) et le trafic moins pressé (par exemple celui lié à un téléchargement, qui peut bien prendre 10 minutes de plus).

Il n'empêche que la légalité du contenu ne doit pas être traitée sur le réseau, parce que c'est trop dangereux. Parce que ça mène à des solutions de police automatisées, parce que ça mène immanquablement à des abus de pouvoir. Parce que c'est la porte ouverte au renversement de la charge de la preuve. Enfin parce que ça remet en question la liberté d'expression.

Notes

[1] Une erreur factuelle de ma part, que Nicolas Curien a eu la gentillesse de corriger en commentaire. Il était l'un des participant, et pas l'animateur. L'animateur étant Henri Verdier, membre du comité de prospective de l'ARCEP.

[2] Encore la même faute factuelle de ma part. La question était plus spécialement destinée à Winston Maxwell, puisque c'est lui qui a deux reprises avait cité les contenus légaux dans son intervention. Ils avaient au préalable été cités par Jean-Ludovic Silicani, président de l'Arcep, dans son discours d'introduction. Mais ça ne se fait pas de poser une question au président en fin de discours.

[3] Je ne sais pas si en droit chinois, on a le droit de tout dire sauf ce qui est interdit (comme en France) ou si on n'a le droit de rien dire sauf si c'est explicitement autorisé par le gouvernement. Il y a fort à parier que dans les textes ce soit la première solution, même si dans la pratique c'est la deuxième qui s'applique.

[4] Il reste, bien entendu, que la seule neutralité vis-à-vis du contenu n'est pas suffisante, mais c'est l'axe de ce papier. Il manque encore la neutralité vis à vis de la source et de la destination du contenu.

[5] Dans les textes anglo-saxons, on parle tout le temps de lawful content, y compris dans notre bon droit européen, qui se pense en anglais avant d'être sous-titré en français pour les mal-comprenants.

[6] Pour les incultes: Joseph Fouché