le Blog de FDN

Le droit administratif, la procédure

Comme le savent tous les lecteurs de ce blog, FDN n'est pas une association de juristes, mais plutôt une association d'informaticiens. Rien ne nous prédisposait donc à saisir la plus haute juridiction administrative de France d'un recours en urgence contre un décret du gouvernement. Simplement, les initiatives des dernières années du législateur (LSI, DADVSI, HADOPI, LOPPSI, etc) nous ont forcé à nous former à des sujets nouveaux. On commence à avoir une vision un peu plus claire que celle du citoyen moyen de la procédure parlementaire, on commence à avoir une vision un peu plus claire également de comment fonctionne l'équilibre des pouvoirs en France.

Et bien entendu, Internet a beaucoup fait pour notre culture^[1].

Donc, quand on veut contester une loi, il faut aller devant le Conseil Constitutionnel (et c'est compliqué pour un simple citoyen), et quand on veut contester un décret, il faut aller devant le Conseil d'État (et tout citoyen peut le faire facilement et gratuitement).

Pourquoi le Conseil d'État? Parce qu'un décret est avant tout une décision de l'administration. Et qu'une décision de l'administration se conteste (le monde est bien fait) devant un tribunal administratif. Pour contester un (refus de) permis de construire, ça se passe au tribunal administratif de chez vous, par exemple. Pour contester la décision du tribunal administratif, ça se passe à la Cour d'Appel administrative. Et quand on estime que la cour d'appel s'est trompée et a fait une faute de droit, il faut aller en cassation. L'équivalent en droit administratif de la Cour de Cassation, c'est le Conseil d'État.

Une décision de l'administration s'attaque donc au tribunal administratif du lieu où elle s'applique. Un décret du gouvernement, c'est une décision de l'administration qui s'applique pour toute la France, en général. Et qui donc se conteste directement devant le Conseil d'État. C'est un des rares cas où le Conseil d'État est saisi directement d'une affaire, et où on peut aller devant le Conseil sans avocat.

Nous voilà donc parti à attaquer deux décrets d'application d'Hadopi devant le Conseil d'État, dont l'un en référé. Ces deux décrets sont:

• le décret 2010-236 qui crée le fichier informatique de la Hadopi, on en a parlé ici;
• le décret 2010-872 qui crée la procédure de sanction par la HADOPI, on en a parlé ici.

En règle générale, la procédure en droit administratif est écrite (on envoie un écrit qui dit pourquoi on conteste, le ministère répond par un autre écrit, on re-répond par écrit, etc, jusqu'à ce que le magistrat en charge de l'instruction du dossier siffle la fin de la récré). À tel point que ce qui sera dit lors de l'audience de jugement n'a aucune espèce d'importance, seul ce qui est dans les écrits compte. Sauf pour la procédure de référé, où le juge doit trancher en urgence, où il est prévu une audience, et où ce qui sera dit à l'audience aura une importance.

Comment ça s'est passé pour FDN

D'abord, une rapide chronologie :

• le 11 août, FDN envoie en recommandé le recours au Conseil d'État (recours contre le décret, copie du décret, copie des statuts de l'association, copie de la décision du Bureau d'attaquer le décret, recours en référé contre le décret, copie du décret, copie des statuts de l'association, copie de la décision du Bureau d'attaquer en référé, et le tout en 6 exemplaires^[2]);
• très rapidement (le lendemain matin) on reçoit un fax du greffe du Conseil d'État nous indiquant que le dossier est en cours d'instruction, et nous indiquant que l'audience aura lieu le 8 septembre à 17h, les deux ministères impliqués sont prévenus en même temps et reçoivent copie du dossier;
• long silence radio, FDN prépare un mémoire plus long, reprenant tous les arguments, justifiant de l'urgence, etc, ce document est envoyé le 3 septembre au matin, pour le moment on est toujours sans réponse du gouvernement sur les points soulevés dans notre recours;
• FDN reçoit par fax copie des réponses des ministères (Culture et Justice) le 6 septembre, qui semblent tous les deux avoir au moins partiellement pris en compte nos arguments;
• notre attention ayant été attirée sur un autre point de droit intéressant, FDN envoie le 8 septembre tôt le matin un mémoire supplémentaire soulevant un point de droit constitutionnel;
• le dernier fax, réponse du ministère de la justice à l'argumentaire du matin, sera reçu à 15h40, soit à peine plus d'une heure avant l'audience.

Premier point sur comment ça se passe jusque là : par écrit, plutôt à la dernière minute (peut-être que le mois d'août explique en partie), et jusqu'à très peu de temps avant l'audience. La veille de l'audience, le greffe prend contact avec nous pour savoir si on viendra à l'audience, si on viendra avec un avocat, combien on sera (basiquement, en tant que président je représente l'association, et je peux inviter à venir m'assister qui j'ai envie), etc.

Pour l'audience en elle-même, c'est assez simple : on arrive un quart d'heure avant l'heure dite au Conseil d'État, on dit au monsieur à l'entrée qu'on vient pour une audience, visiblement il sait qui prévenir. La dame du greffe que j'ai eu au téléphone la veille arrive, souriante, efficace, connaissant bien le fonctionnement de la maison, elle nous explique comment ça va se passer, ce qu'on est supposé faire ou ne pas faire, etc.

Une fois que tout le monde est là (le public, les requérants, les défenseurs), on se dirige vers la salle d'audience. Pour une audience de référé, visiblement, ce sont des audiences de cabinet. Ça se passe donc dans une salle de réunion^[3]. Le décor est très impressionnant, quoi qu'assez peu de dorures pour un palais de la République. Tout le monde est assis à la même table. Le plan de table est protocolaire (c'est expliqué sur le site du Conseil d'État). En bout de table, le Président, d'un côté les requérants (nous), de l'autre côté les défenseurs (les ministères). En pièce rapportée, qui n'est pas indiquée dans le protocole, le magistrat qui est chargé de juger l'affaire sur le fond.

La table est toute en longueur (de mémoire, ils sont 6 à défendre les ministères, nous, nous sommes 2). Tout à l'autre bout de la table, donc tout à l'autre bout de la pièce, se trouve le public. Pas de micro. Donc le public entend très peu. Il n'y a que quelques chaises pour le public. Conséquence logistique: si vous savez que beaucoup de monde viendra pour l'audience dans le public, c'est la moindre des courtoisies de prévenir le greffe.

Le but de l'audience de référé est de trancher deux points :

• y-a-t-il ou non urgence (si c'est pas urgent, ça attendra le jugement sur le fond);
• y-a-t-il un doute sérieux sur la légalité du décret (si c'est urgent, mais que le décret est manifestement légal, on ne va pas le suspendre).

À partir du moment où le dossier est bien ficelé, et où on soulève des points de droit qui tiennent la route, le seul point véritablement intéressant, c'est de savoir s'il y a urgence ou pas.

L'audience en elle-même

Le Président fait un rapide résumé de l'affaire, en 2 minutes. Ça se résume à FDN, association loi 1901, fournisseur d'accès internet, attaque en référé le décret 2010-872, soutient qu'il y a urgence pour telles et telles raisons, et soutient que le décret est illégal pour telles et telles raisons, le ministère soutient le contraire, etc.

Le Président me passe la parole, pour FDN. Je résume notre position, et en quoi selon nous il y a bel et bien urgence. Pour ça, je m'appuie basiquement sur deux points clefs, qui sont des causes d'urgence possibles au sens de la jurisprudence du Conseil d'État:

• le décret crée une situation financière périlleuse immédiatement pour FDN;
• le décret porte atteinte à un intérêt que FDN entend défendre (le bon développement du réseau Internet), qui est d'intérêt général (le fait de porter atteinte à l'intérêt général créant en soi une urgence).

Le premier point est une jurisprudence classique du Conseil d'État, dans le cas où le péril financier est grand (dans notre cas, il nous faudrait prendre un salarié à temps partiel, ce qui compte tenu du budget de l'association est parfaitement impossible). Le second point est inspiré de jurisprudences du Conseil d'État pour d'autres associations, par exemple les associations de protection de la nature.

Ensuite, je reprends les arguments développés par les ministères dans leurs réponses, et j'explique en quoi ils me semblent valides ou non. En tout, je garde la parole à peu près 20 minutes, sur les différents sujets. Puis vient le tour des ministères, qui, basiquement, se contentent de re-citer les arguments qu'ils ont déjà évoqués dans leurs mémoires, sans en apporter de nouveaux, en particulier, sans tenir compte des objections que j'ai apportées.

Les points de droit que nous avons soulevés

Sur le fond du dossier, on soulève trois moyens de droit importants:

• le décret attaqué s'appuie sur un autre, le 2010-236, qui aurait dû être pris après avis de l'Arcep;
• le décret attaqué définit une procédure de sanction qui ne respecte pas le principe du contradictoire (la personne sanctionnée devrait, normalement, être invitée à se défendre avant d'être sanctionnée, or l'envoi du mail par la Hadopi est une sanction, puisqu'il est une étape nécessaire vers une sanction pénale);
• le décret attaqué ne respecte pas la présomption d'innocence puisqu'il suppose la personne coupable (ce qui est classique pour les contraventions), et ne permet pas de moyen de prouver son innocence (ce qui est considéré comme contraire à la Constitution par le Conseil Constitutionnel).

Le premier point est contesté, parce que nous indiquons dans notre mémoire que c'est un défaut de base légale, alors que les ministères indiquent que le décret attaqué en référé (le 2010-872) n'est pas pris en application du décret 2010-236. Le débat se termine sur le fait que j'indique que je ne sais pas si le terme est défaut de base légale, mais que prétendre que les deux décrets sont autonomes est infondé, le 2010-872 ne pouvant servir à rien sans le 2010-236, puisqu'il dit comment seront traités les dossiers décrits dans le premier décret. Et le premier décret ne servant à rien sans le suivant, puisqu'il dit quelle tête ont les dossiers sans dire comment on les traite.

Le second est plus complexe. Au final, soit la décision de la HADOPI est considérée comme une sanction administrative, et alors c'est la loi de 2000 sur les décisions administratives qui s'applique, soit c'est considéré comme une sanction pénale (ou le début d'une sanction pénale, et pas un simple rappel à la loi sans conséquence), et dans ce cas là c'est la procédure pénale qui s'applique.

Enfin, le troisième point est particulièrement intéressant. Le Conseil Constitutionnel, après le vote de la loi HADOPI 2, en avait été saisi. En effet, la présomption d'innocence, c'est dans la Constitution, c'est même plus précisément dans la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789. Et c'est, entre autres, sur ce point là que la loi HADOPI 1 avait été censurée par le Conseil Constitutionnel. Sur HADOPI 2, par contre, le Conseil Constitutionnel n'avait pas pu se prononcer, parce que le délit n'était pas défini, mais uniquement la sanction. Et qu'il manquait donc les décrets d'application, définissant le délit et la procédure, pour pouvoir se prononcer. Les analyses publiées par les cahiers du Conseil indiquent clairement que cette question devra être tranchée par le juge administratif, à savoir le Conseil d'État. On a donc posé la question au Conseil d'État.

Impressions d'audience

Je ne suis pas juriste de formation, même si à force je commence à avoir ingurgité quelques notions de base. Je suis donc bien incapable de juger véritablement de la solidité de notre dossier. Mais il me semble qu'il n'est vraiment pas vide, et qu'on est venu avec des arguments.

J'ai retenu de l'audience que les juristes des ministères ne sont pas si brillants que ça, en tous cas moins que ce que je redoutais. En particulier, quelques très beaux contre-sens dans leurs réponses montrent qu'ils sont loin d'être infaillibles. J'ai également retenu de l'audience l'impression d'être écouté avec une très grande attention par le Président, même si ce n'est pas forcément facile à affirmer (il a peu parlé, et j'ai tendance à regarder les gens qui me parlent). En particulier quand j'ai eu l'occasion de lui expliquer, en essayant d'éviter le jargon d'informaticien, en quoi la présomption de culpabilité posée est irréfragable, en quoi on ne peut pas, a posteriori, démontrer qu'on est innocent (vas-t-en démontrer 6 mois plus tard qu'un échange a été fait depuis une IP spoofée...).

Je n'ai pas la moindre idée de la décision qui sera prise sur le référé. Encore moins d'idée de ce que sera la décision sur le fond, ni de quand elle sera prise. Mais je sais que FDN^[4] a fait tout ce qui était à sa portée, qu'on a été écouté, avec attention, et pris au sérieux.

Alors j'en tire la même conclusion que celle que j'ai toujours tiré dans le monde du libre: si ça marche, c'est parce qu'on était plusieurs et qu'on s'est bougé. Si ça ne marche pas, c'est de la faute de ceux qui ne sont pas venus aider et qui n'ont pas apporté l'aide dont ils étaient capables.