Comprendre le contexte

Dans la société de l'information, les intermédiaires techniques ont acquis un rôle central qu'ils avaient moins auparavant, et leur diversité s'est accrue.

Dans la société de l'écrit, pré-imprimerie ou non, pas besoin d'un intermédiaire technique pour accéder à l'information (il suffit de savoir lire), ni pour pouvoir émettre de l'information. La question du traitement du fabricant de stylographe ne se pose pas. Il n'est pas possible d'imaginer un stylo qui ne puisse pas écrire des propos racistes, par exemple. Les seuls intermédiaires sont alors l'éditeur, quand il y en a un, et l'imprimeur. Leur rôle est dès lors très codifié et pose peu de difficulté.

Le cas sera à peine plus complexe dans la société des mass-media. Il y a quelques nouveaux intermédiaires (réseaux hertzien de diffusion, postes de réception), mais là aussi leur rôle est simple. Et les techniques de l'époque ne permettent pas d'envisager un poste de radio qui coupe le son quand les droits d'une chanson n'ont pas été payés.

Dans la société du numérique, tout change. Il y a des intermédiaires techniques partout, pour tout, et qui ont des pouvoirs bien plus grands qu'avant. Pour écrire, on passe au minimum par des logiciels, puis par des plateformes de diffusion, et toujours par le réseau. Pour lire, là encore, des intermédiaires techniques à tous les étages, tout au long de la chaîne.

L'outil le plus simple, le plus évident, est de fait un ordinateur, donc une machine à manipuler l'information, même quand cet ordinateur est déguisé en téléphone ou en tablette. La preuve, il passe son temps à lire par-dessus mon épaule pour me dire quand je fais des fautes d'orthographe.

L'intermédiaire technique qu'introduisait le monde des mass-media était simple, mais déjà dérangeant : combien d'interviews déformées par les choix éditoriaux de la chaîne. Mais c'était identifié, le récepteur du message était bien conscient des choix qui influencent ce qu'il reçoit.

Dans la sphère numérique, qu'un des intermédiaires décide de modifier la réalité qu'il présente, et tout bouge. Il est difficile de dire qui dans la chaîne a modifié quoi, ni même de détecter qu'il y a eu une modification. Il est donc rigoureusement indispensable que l'on puisse avoir confiance dans cette cascade d'intermédiaires techniques, que l'on soit auteur d'une information, ou bien récepteur de celle-ci.

Cette confiance se traduit au final toujours par deux points, qui sont inséparables. L'intermédiaire doit être transparent, transporter sans condition et sans discrimination, en échange de quoi il n'est pas responsable de ce qu'il transporte. Les deux volets sont liés, et les deux sont indispensables.

Le débat a déjà eu lieu

La question du rôle des intermédiaires techniques dans la société de l'information est ancienne, elle a par exemple été posée dans les débats entre 1996 et 2004 qui ont précédé la LCEN.

Elle est revenue en Europe, sous le nom de neutralité des réseaux, dans le cadre du Paquet Télécom, en 2008. C'est à cette occasion qu'il est apparu que les garanties sur la neutralité du réseau étaient nécessaires, et que la façon d'obtenir et de conserver cette neutralité faisait débat.

Ce débat s'est traduit en France et en Europe par des consultations, des rapports parlementaires, des rapports gouvernementaux, des symposiums, etc. De manière non exhaustive: les consultations autour du paquet télécom au niveau européen, la consultation publique, suivie d'un rapport au parlement de NKM, les travaux de l'Arcep sur le sujet, y compris une conférence internationale, et les rapports et consultations qui vont avec, les consultations sur la transposition du paquet télécom en droit français, les rapports parlementaires de Laure de La Raudière et Corinne Erhel, les travaux autour de la proposition de loi de Christian Paul, etc.

Ces débats ont fait émerger des positions assez lisibles, et dont les limites sont connues de tous.

  • Arriver à la neutralité par la main invisible du marché, la concurrence libre et non faussée, et la transparence de l'information des consommateurs: c'est l'approche de la Commission Européenne, elle suppose que l'économie est la seule source d'une société équilibrée, et s'appuie sur des théories économiques qui dans le contexte des télécoms n'ont aucun sens (le marché est oligopolistique, donc non susceptible d'ajustements par la concurrence); mais surtout cette approche est naïve. Les atteintes à la neutralité des intermédiaires techniques sont un méfait pour la société, ne pas les interdire et espérer qu'elles disparaissent sans intervention est utopique. Comme si on voulait que les règles sanitaires dans l'alimentaire soient respectées grâce à la concurrence plutôt que grâce au contrôle vétérinaire.
  • Défendre le droit de faire des offres différenciées, pour permettre une concurrence par l'offre et pas seulement par le prix, et permettre d'accroître les revenus des opérateurs pour financer le déploiement des infrastructures : c'est une des positions défendues par les opérateurs. C'est une approche économiquement dangereuse. D'abord elle entraîne l'extension des oligopoles : un opérateur installé sur le réseau étend son influence aux services qu'il attache à son réseau, et donc acquiert une position puissante en empêchant la concurrence. Ensuite c'est une mécanique qui garantit qu'il n'y aura pas de nouvel entrant sur le marché.
  • Défendre le droit d'avoir des services gérés qui soient prioritaires sur le réseau, et donc que le réseau soit non-neutre pour ces services. Là encore, une entrave à la concurrence évidente (un seul fournisseur de vidéo à la demande ou de téléphone sur un réseau donné), une éviction des nouveaux entrants, mais bien pire, une segmentation du réseau : AppleNet via SFR et GoogleNet via Orange, par exemple. C'est un déchirement du tissu numérique en deux.
  • Protéger la neutralité d'Internet, et uniquement ça. C'est l'approche du texte proposé par Laure de La Raudière. Cette approche est bien trop limitée. Il suffit que l'offre commercialisée s'appelle « abonnement data Orange » ou « Orange Connect » et il n'y a plus aucune obligation. Il suffit de dire « dessert lacté » pour échapper aux contrôles sanitaires obligatoires quand ça s'appelle « yaourt ».
  • Proposer que les réseaux soient neutres pour les contenus licites. C'est un artifice de langage proposé par les défenseurs du copyright. Il revient à dire que le réseau analyse tous les contenus et pour chaque, décide s'il est licite ou non, et fonction de cette décision adapte son comportement. C'est d'une part un comportement qui donne aux opérateurs de réseau le rôle d'autorité judiciaire. Et d'autre part la définition même d'un réseau qui n'est pas neutre (modifie son comportement en fonction du contenu transporté).

Les débats sont tellement anciens et re-cuits que même le vocabulaire est maintenant marqué. Le simple choix des mots permet d'identifier l'acteur du débat et la position qu'il défend.

Ainsi, par exemple, des fautes de traduction de Net Neutrality en français. Par abus de langage, on traduit Net par Internet, et donc on voit souvent la neutralité d'Internet. C'est un contre-sens fort (similaire à confondre national avec inter-national). Si on parle de neutralité d'Internet, il suffit de changer le nom de l'offre commerciale pour s'en dédouaner. Si on parle de neutralité des réseaux, on revient à des notions plus générales, qui sont celles présentes dans le CPCE.

De même, les opérateurs ont essayé d'imposer le vocable open/ouvert à la place de neutre. Ainsi, dire qu'on souhaite un réseau ouvert, c'est dire qu'on adopte la position des opérateurs. De la même manière, souhaiter un réseau neutre pour les contenus licites, c'est se poser en anti-neutralité absolu.

Parce que le débat a déjà eu lieu, parce que les conclusions en sont déjà connues, décider de ne rien faire, ou de tergiverser, on de relancer un nième débat public, c'est faire un choix, celui du status quo.

Points identifiés dans le débat

Un seul point fait unanimité dans le débat : il y a deux volets dans les questions de la neutralité des réseaux. Un volet économique, complexe, où tout le monde s'affronte, et un volet qui touche aux libertés fondamentales, où tout le monde présente un accord, au moins de façade.

Sur la question économique

Sur le plan économique, la non-neutralité revient à introduire un lien financier entre les opérateurs de réseau et les opérateurs de service, et à associer une conséquence technique forte à ce lien.

C'est par exemple permettre à Orange de favoriser DailyMotion dont il est actionnaire contre YouTube, ou à Free de privilégier son offre de téléphonie contre celle d'OVH.

Une des premières conséquences est la fin de ce qu'on appelle l'innovation sans permis sur Internet. Le principe en est que le coût d'entrée pour proposer un nouveau service est nul, ou quasi-nul. Qu'une nouvelle application soit développée dans un coin du monde, et elle est disponible pour tous, partout, sans avoir besoin d'accords avec les opérateurs.

Pour s'en convaincre il suffit de voir l'exemple en France du Minitel, aux États-Unis des réseaux type AOL/Compuserve, ces réseaux n'ont été innovants que peu de temps, puis se sont ossifiés, n'ont été porteurs d'innovations et de croissance que dans une très moindre mesure par rapports aux réseaux neutres et ouverts qui sont apparus ensuite.

Si le réseau n'est plus neutre, alors une nouvelle offre, pour être performante, devra passer des accords, financiers, contraignants, avec tous les opérateurs. C'est une difficulté majeure imposée, donc probablement la fin des start-ups, et un très fort ralentissement de la croissance et de l'innovation. Par contre, cet inconvénient handicapera très peu des géants en place, ils ont les moyens de traiter une ponction financière par les opérateurs.

Ce verrouillage du marché a comme conséquence que les positions dominantes actuelles sont pérennisées, et que donc les géants nord-américains du service sur Internet ne seront pas remis en question. C'est donc l'assurance que la valeur ajoutée est définitivement installée aux USA. En effet, la seule valeur du réseau est dans son usage. Une voiture a une utilité sociale, en plus de son utilité d'usage : montrer qu'on en a une plus grosse, plus jolie, plus chère, etc. Ce n'est pas le cas d'un accès au réseau, qui n'a de valeur que par l'usage qu'il permet, donc par les services.

Bloquer le marché sur les conditions actuelles, c'est bloquer la valeur ajoutée en très grande partie aux USA.

Par ailleurs, permettre ces croisements techniques et financiers, contraignants, entre opérateurs de réseau et opérateurs de services, c'est créer et renforcer une asymétrie dans le fonctionnement social du réseau.

Un des fondamentaux d'Internet est que tout ordinateur relié au réseau est, potentiellement, autant un serveur qu'un client. Ce n'est que le choix des logiciels installés qui fait cette différence, pas la nature du raccordement au réseau. La fin de la neutralité, c'est orienter le réseau, y différencier les serveurs (qui ont un accord avec les opérateurs) et les clients (qui n'ont pas cet accord).

Ce choix, qu'on l'appelle priorisation des services gérés, ou différenciation de l'offre, ou simplement réseau ouvert, pousse l'abonné vers le rôle de consommateur passif d'une offre de contenus choisis en fonction des accords commerciaux de l'opérateur de réseau. C'est l'approche historique du Minitel, c'est vouloir re-créer la société de la télévision sur Internet. En plus d'être économiquement nocive, cette approche a donc peu de chances de fonctionner. Si Internet a été si rapidement adopté par nos sociétés, c'est parce que son rôle social de liant répond à un besoin. Les approches visant à recentraliser les services par des accords commerciaux avec les opérateurs nient ce besoin, et ont donc peu de chance de prospérer à long terme.

Sur les libertés fondamentales

Le manque de neutralité des intermédiaires techniques, et donc aussi des opérateurs de réseaux, se traduit d'ores et déjà par des atteintes claires aux libertés fondamentales et à l'état de droit. Si rien n'est fait pour protéger les libertés fondamentales des citoyens, cela va empirer par étapes.

Les géants du service sur Internet appliquent, au bon gré de leur fantaisie, ce qu'ils estiment bon en matière de mœurs et de libertés. Facebook, par exemple, édicte des règles d'utilisation de ses outils (pas de pseudonymat, interdiction de toute forme de nudité, etc) qui se traduit très régulièrement par des censures. Par exemple par la censure d'un article de presse illustré par "L'origine du monde", ou par la censure d'un article de presse illustré d'une photo d'un correspondant de guerre.

Apple a décidé que ses outils, même quand ils sont utilisés par des adultes, seraient exempts de toute forme de pornographie, voire de nudité, entraînant de la censure ou de l'auto-censure. C'est par exemple pour ne pas que ses dessins soient retoqués que Charlie Hebdo a renoncé à avoir une appli disponible sur l'Apple Store. Google exerce des choix similaires sur ses plateformes.

Autant une politique éditoriale est compréhensible de la part d'un service éditorial classique, autant il relève de la censure de droit privé dans un service d'expression publique. Un journal est libre de choisir sa ligne éditoriale. Mais une plateforme de diffusion de l'expression publique relève d'une autre logique.

Ce que l'utilisateur publie sur sa page Facebook est l'expression de l'utilisateur, pas l'expression de la ligne éditoriale de la rédaction de Facebook. Ce que l'utilisateur consulte avec son smartphone est le reflet de ses centres d'intérêts, pas celui de la rédaction d'Apple.

La capacité qu'ont ces intermédiaires techniques d'exercer une censure en dehors de toute décision de justice revient bien à leur confier le droit d'écrire les lois applicables à leur territoire (le cas récent d'Instagram est édifiant, par exemple), le droit d'y faire la police, et d'y faire la justice, sans possibilité pour l'utilisateur moyen de faire appel de ces décisions.

Rien dans le droit actuel n'interdit à un opérateur de réseau d'exercer une censure du même type. Ainsi, si un opérateur décide de filtrer sur son réseau le site parti-socialiste.fr, rien ne lui est opposable: il n'entrave pas le commerce, il ne touche pas à la liberté de la presse. Il n'intercepte même pas une communication privée.

La question de la responsabilité des intermédiaires techniques est à ce titre fondamentale. Les propositions, qui reviennent régulièrement dans le débat public, la dernière fois par Pierre Lescure dans une conférence de presse, sont dangereuses. L'idée est toujours la même : les intermédiaires techniques doivent être responsables de ce qu'ils diffusent.

Cette approche impose, nécessairement, que les intermédiaires techniques aient un droit de censure discrétionnaire : s'ils sont responsables du contenu, ils doivent pouvoir enlever ou modifier le contenu. On crée ainsi une obligation de surveillance, et un droit d'intervention. On privatise donc les pouvoirs de police et de justice.

À ce titre, la LCEN est presque équilibrée. Elle indique que les intermédiaires ne sont pas responsables de ce qu'ils diffusent, tant qu'ils n'interviennent pas. Ainsi, des commentaires qui ne sont pas modérés a priori sont sous le régime de l'hébergeur, et des commentaires qui sont modérés a priori sont sous le régime de l'éditeur. La seule obligation d'intervention de l'hébergeur étant pour les contenus manifestement illicites (décision du CC sur la LCEN, 2004) qui leurs sont signalés.

Il manque cependant un volet : les intermédiaires techniques n'ont pas d'interdiction d'intervenir. La LCEN établit une obligation d'intervenir dans des cas très bordés, et en particulier de coopérer avec la justice, mais n'interdit pas l'intervention de son propre chef de l'hébergeur.

La non-neutralité des intermédiaires techniques, c'est la fin de l'état de droit.

Les pistes proposées

Le texte proposé par Laure de la Raudière est, de fait, trop faible. Il ne protège que l'appellation Internet, donc il se contourne simplement en renommant les offres. Par ailleurs, il ne définit pas de peine pour les infractions à la neutralité, et relève donc du déclaratif pur.

Le texte proposé en 2011 par Christian Paul est beaucoup plus solide. En effet, il définit la notion de neutralité des échanges sans indiquer à quels acteurs cette notion s'applique, il peut donc s'étendre à tous les intermédiaires techniques. En dehors de la définition de la notion de neutralité, le texte est essentiellement tourné vers les acteurs cités par le CPCE, donc principalement les opérateurs, et à titre accessoire les fournisseurs de services ou les hébergeurs. Cependant, l'approche retenue par ce texte pose selon moi plusieurs problèmes. D'abord, politiquement, il s'attaque très directement aux opérateurs, et pourrait s'inscrire dans le cadre du CPCE et des activités de l'ARCEP. Dans les phases préparatoires du texte, les négociations avec les différents intérêts représentés se feront avec un seul point dur, au lieux de deux.

Pour que de telles discussions soient relativement saines, il faut idéalement avoir, de part et d'autre, un point dur au delà duquel chacun est d'accord pour ne pas aller. Du côté des acteurs économiques d'Internet, c'est simple : tout le monde est d'accord sur le fait qu'il doit rester une économie du numérique viable et florissante. Du côté des défenseurs des libertés, par contre, le point dur n'est pas connu. C'est par exemple l'absence de ce point dur qui permet de comprendre la dérive des négociateurs d'ACTA.

Je propose une autre approche du problème : le scinder en deux, avec d'une part une loi claire et forte qui défende les libertés individuelles dans la société de l'information, puis d'autre part un ou des textes plus techniques qui transposent ça dans les codes où c'est utile (CPCE, conso, etc).

Une loi pour protéger les libertés

L'approche de la première loi que je propose :

  • le fait pour un intermédiaire technique de porter atteinte à la liberté d'expression ou à la liberté d'accès à l'information devient un délit pénal grave (voisin de la séquestration arbitraire, sur le principe) ;
  • le fait que ce délit soit commis par un professionnel est une circonstance aggravante ;
  • le fait que l'information visée revête un caractère politique est une circonstance aggravante ;
  • une limitation de la liberté d'expression ou de la liberté d'accès à l'information ne peut être décidée que par l'autorité judiciaire, dans le cadre d'une procédure contradictoire.
  • conséquence: une restriction d'accès ne peut être que du fait, et sous le contrôle, de l'utilisateur final (type contrôle parental, désactivable); ou de l'autorité judiciaire suite à une procédure contradictoire.

Dit autrement, le sujet de la liberté d'expression et d'information en ligne doit se traiter exactement comme la liberté d'aller et venir.

De la même manière qu'on ne peut restreindre cette liberté sans décision sérieuse et encadrée (peine d'emprisonnement décidée par un juge, ou hospitalisation d'office décidée par le préfet, par exemple), on ne doit pas pouvoir, en ligne, porter atteinte à la liberté d'expression ou à la liberté d'accès à l'information sans une décision de justice en bonne et due forme, c'est-à-dire avec procès et débat contradictoire, ce qui aura pour conséquence immédiate de stopper net les pratiques de censure privée auxquelles s'adonnent Facebook et consorts.

Si des acteurs veulent pouvoir continuer à exercer un pouvoir de censure, alors, ils devront nécessairement le faire en tant qu'éditeurs, et à ce titre seront en première ligne lors des (nombreuses) plaintes qui seront déposés dans le cadre de propos par exemple injurieux ou diffamants proférés par leurs utilisateurs.

Le texte étant de portée générale, s'applique à tout le monde, et quelle que soit la méthode utilisée pour les restrictions d'accès. Il est par exemple opposable aux éditeurs de logiciels ou aux fabricants de terminaux.

Les opérateurs réseaux ne sont pas les seuls à devoir être concernés par un texte législatif sur la neutralité. Un filtrage par un terminal ou par un logiciel de consultation pose les même problèmes. Ce sont donc tous les intermédiaires qui se voient imposer les mêmes obligations: assurer le transport de l'information de manière transparente sous le contrôle de l'utilisateur final.

Les textes actuels sont trop faibles et trop flous pour pouvoir être utilisés efficacement. Ainsi l'objectif de protection de la neutralité du net assigné à l'ARCEP est en pratique inopérant: pas de définition de la neutralité, pas de définition d'un délit à sanctionner, peu d'acteurs concernés, uniquement les questions économiques. Il faudrait des décennies de jurisprudence avec des analyses et interprétations jésuitiques pour fixer une doctrine en la matière.

Par exemple sur les questions d'interconnexion (Free/YouTube ou Orange/Cogent) l'ARCEP va devoir montrer que c'est un problème de marché (persistant et de grande ampleur) pour prouver qu'elle doit réguler et donc sanctionner. Une définition claire et opératoire de la neutralité (typiquement celle de C. Paul) évite 90 % du travail. Poser la violation de la neutralité en interdit des opérateurs permet de sanctionner une infraction même si elle n'a pas encore déstabilisé un marché économique d'ampleur.

Si la loi ne fait que poser des principes très clairs et les peines qui vont avec, elle rencontrera très peu d'opposition : aucun opérateur ne viendra dire "j'ai besoin de tuer la liberté d'expression pour défendre mon business".

Les textes "seconds", sur la neutralité des réseaux, se négocient alors avec deux points solides :

  • le respect du texte sur la liberté d'expression (qui fixe donc une limite à ce qui est négociable)
  • le besoin de faire survivre les acteurs économiques (le but n'est pas de les tuer, mais de les encadrer)

Sans ce premier texte, le seul point solide dans les négociations est qu'il ne faut pas tuer les acteurs économiques, et le point "libertés" peut être abîmé sans que les négociateurs le comprennent ou l'assument (typiquement le cas pour ACTA).

La gestion des incidents d'exploitation

Beaucoup d'éléments sont versés au débat sur la neutralité du Net qui viennent le polluer, et ne présentent qu'un lien lointain avec la question. Ainsi de la question du mode de financement : savoir qui va payer quelle partie de la boucle locale fibre ne doit pas changer les règles d'utilisation de cette boucle locale dans le cadre d'un réseau neutre dans un grand pays démocratique.

L'approche que je propose sur les éléments techniques du débat est donc essentiellement pragmatique : essayer de trouver quelques critères qui permettent de décider si une atteinte à la neutralité relève de l'exploitation normale du réseau ou si elle pose un problème à la société.

Les mesures ponctuelles de gestion technique des incidents d'exploitation sont admises par absolument tout le monde. Leur limite exacte est par principe toujours floue et délicate à définir.

Ces mesures prises pour assurer la continuité de service sont reconnaissables au fait que :

  • elles sont de courte durée
  • elles ne font pas l'objet d'une offre commerciale

Une gestion du trafic mise en place sur une longue durée, voire permanente, ne relève pas du traitement d'incident, mais de la stratégie de développement du réseau. Et il est clair qu'en l'état actuel des réseaux et de leur développement, le seul traitement stratégique d'une congestion est l'investissement dans la capacité.

De la même manière, il est évident que le traitement des pannes fait partie intégrante des obligations dues à un client, quelle que soit l'offre. Une offre commerciale sur une atteinte à la neutralité (les abonnés premium ne subissent pas les congestions) montre que la congestion n'est pas un incident d'exploitation, mais un mode de conception du réseau. Une offre de ce type est une incitation au sous-investissement, malsaine par principe.

Les services gérés

Il semble largement admis que les «services gérés» peuvent être priorisés, en contradiction avec le principe de neutralité. Mais il n'existe pas de définition claire de ce qu'est un service géré. Il suffit qu'un opérateur déclare tel réseau social ou tel site web comme un service géré pour lui permettre alors de le favoriser face à ses équivalents.

Il suffit qu'Orange considère le service de Dailymotion comme un service géré dans le cadre d'une offre pour prioriser le trafic à destination de cette plateforme, au détriment de ses concurrents (Youtube, Viméo, etc).

Il est donc nécessaire de placer des limites. S'il existe une offre, ou bien même la possibilité technique d'une offre de service équivalente, qui rend le même service à l'utilisateur, ailleurs sur le réseau, utilisable indépendamment de l'opérateur, alors la priorisation par l'opérateur de ce service sur son réseau n'est pas légitime. C'est une application assez simple des principes habituels du droit de la concurrence.

Cette définition de « service équivalent » doit prendre en compte la définition du service rendu à l'abonné (fonctionnel) et la façon de rendre le service (technique). Ainsi, est-ce que la téléphonie sur IP fournie par les Box est équivalente à Skype ? Fonctionnellement, oui : on peut téléphoner. Techniquement, les Box respectent quelques contraintes légales (gestion des appels d'urgence) que ne respectent pas Skype.

Si on se re-pose la même question sur les services de téléphonie IP fournis par OVH « over the top », la conclusion change : c'est bien équivalent à ce que fournissent les Box. Donc la priorisation n'est pas légitime.

L'approche retenue par les opérateurs de la Fédération FDN pour gérer la priorisation des appels téléphoniques est intéressante à analyser de ce point de vue. Sur certains réseaux de distribution, la question de la saturation se pose. Par exemple sur les boucles locales Wifi. Le choix a été fait de prioriser sur des critères techniques (priorité élevée pour les petits paquets de type UDP). En pratique, les appels liés à l'offre de téléphonie de l'opérateur, ainsi que ceux liés à toutes les offres similaires, sont prioritaires. Cette priorisation est faite indépendamment de la source ou de la destination de l'appel, mais simplement sur des caractéristiques techniques générales.