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Un peu d'historique du sujet...

La question de la neutralité du net est apparue lors des discussions sur le Paquet Télécom, l'ensemble des directives européennes sur les Télécom, lorsqu'il a été re-travaillé en 2009. Les premières versions étaient très mauvaises, ouvrant la porte à pas mal de soucis. Les lobbys avaient par exemple réussi à y faire inscrire la défense du Trusted Computing, ou quelques beaux morceaux de bravoure pour tuer l'Internet ouvert que nous connaissons.

Tout le débat portait alors sur le fait de savoir si les opérateurs sont libres de faire ce qu'ils veulent avec les données qui circulent sur leurs tuyaux, ou si au contraire ils sont tenus à une certaine neutralité vis-à-vis de ce qui circule. Les défenseurs des libertés sur Internet avaient alors obtenu un résultat honorable : on ne définissait pas vraiment la neutralité du net, on en posait le principe vague, et on l'indiquait comme un objectif souhaitable.

De là sont partis plusieurs débats, d'abord à l'ARCEP, ce qui avait débouché sur un colloque international, avec un recueil de textes sur le sujet, assez intéressants, et une position qui commençait à se dessiner, mais qui n'a jamais mené à grand chose (quelques travaux pour étudier le marché des interconnexions entre opérateurs, quelques principes affichés mais jamais imposés, etc). Depuis les opérateurs oeuvrent à essayer de tuer l'ARCEP, et en ce moment ils progressent bien.

Le débat, déjà longuement mené au niveau européen puis auprès de l'ARCEP avait repris, mi-2012, à l'occasion d'une grosse ânerie déclarée par Fleur Pellerin^[1]. À l'époque, elle débarquait un peu sur le dossier. Elle a donc fait machine arrière très rapidement, et après s'être renseigné, tenait des propos plus modérés, et proposait d'organiser un débat sur le sujet. Chic, encore un. L'ensemble s'est soldé par un colloque national, à Bercy. Conclusion : il fallait un texte sur les libertés fondamentales, et un texte sur la partie business. Le texte sur la partie libertés serait aux ministères de la Justice (pour les défendre) et de l'Intérieur (pour les brider). La partie business, on ne savait pas bien, renvoyé aux calendes grecques et au niveau européen ou à des texte réglementaires (décrets et autres circulaires).

Pendant des années, la Commission européenne indiquait qu'il n'y avait pas besoin d'un texte sur le sujet, et faisait les gros yeux aux pays qui avaient l'outrecuidance de faire des lois sur le sujet.

Puis, à la veille des élections européennes, la commissaire européenne en charge du dossier, Nelly Kroes, se réveille et se dit que finalement, un règlement européen^[2], ça serait bien.

Entre temps, il était apparu que sur le numérique, les citoyens européens se mobilisaient, que la Commission s'était fait désavouer par le Parlement européen sur ACTA. Bref, il fallait vite arrêter de passer pour les méchants sur toute la ligne.

L'état des lieux du débat européen

Pour être franc, je ne suis pas certain d'avoir une vision complète ou claire du sujet. Ça bouge trop vite, et c'est peu compréhensible.

Le texte proposé par la Commission était très faible, posant une définition de la neutralité du net qui faisait joli, mais n'était pas contraignante, et contenait certaines dispositions particulièrement mauvaises, par exemple ayant tendance à handicaper les petits opérateurs pour protéger ceux capables de couvrir toute l'Europe. Avec entre autres une volonté affichée de provoquer la concentration dans le secteur des Télécoms. Les parlementaires de tous bords sont d'accord sur un bon nombre d'éléments, et il faut le reconnaître, des éléments qui vont dans le bon sens.

On attaque une phase des discussions sur le texte qui est la phase dite des amendements de compromis. Les députés qui ont bossé sur le sujet ont remis leurs propositions d'amendements et les ont discutées. Maintenant, on discute d'amendements qui seraient des compromis entre les positions des différents députés et les positions de la Commission européenne. C'est assez innovant comme méthode^[3], ça consiste à discuter dans les couloirs des amendements, qui ne sont pas publiés, et qui s'échangent sous le manteau.

Plusieurs commissions du Parlement européen sont saisies. Celle saisi du fond du dossier est la commission dite ITRE, c'est-à-dire l'Industrie, parce que c'est bien connu, la neutralité du net, c'est une affaire d'industrie. La commission dite LIBE, c'est-à-dire en charge des libertés était saisie pour avis^[4]. Les bruits de couloir indiquent que la rapporteuse^[5] pour la commission ITRE a bien l'intention de ne tenir aucun compte des avis rendus par les autres commissions. C'est dommage, parce que la commission LIBE, saisie pour avis, avait retenu une version modifiée du texte qui allait vraiment dans le bon sens et donnait une protection valable à la neutralité du net.

Pilar del Castillo Vera, députée espagnole du PPE^[6], est la rapporteuse de la commission ITRE. En face, on trouve Catherine Trautmann, en charge du dossier pour le PSE^[7] au sein de la commission ITRE.

Il reste deux points d'achoppement majeurs. Le premier est la définition de ce qu'est un service géré, et le second est la définition même de la neutralité du net.

La notion de service géré

C'est une des questions clef dans le dossier. En effet, les textes se formulent toujours plus ou moins en neutralité, sauf bien entendu pour (... quelques cas évidents genre les pannes ...) et les services gérés. Du coup, savoir ce qu'on entend par service géré c'est fondamental. Si les opérateurs peuvent y mettre n'importe quoi, alors le règlement européen ne sert à rien et enterre la neutralité du net.

La position défendue par La Quadrature sur le sujet est simple: on ne peut considérer comme service géré qu'un service qui n'a pas d'équivalent fonctionnel sur Internet. Par exemple, la télévision sur IP n'a pas d'équivalent fonctionnel sur Internet, les flux qu'on voit en direct sur les sites web des chaînes sont en unicast, et non pas en multi-cast comme dans le cas des box. C'est très différent, sur le plan technique. Le service rendu n'est pas vraiment le même. Par contre, le service de téléphonie fourni en VoIP par la box est en tous point similaire à celui fourni par n'importe quel autre opérateur de téléphonie, par exemple OVH, y compris sur les obligations réglementaires^[8].

La position défendue par Pilar del Castillo Vera est... comment dire... C'est ahurissant tellement c'est idiot. Une fois qu'on a enlevé tout le bla-bla juridique sans intérêt, et qu'on a traduit le mauvais anglais juridique en bon français, on obtient un service géré, c'est un service que l'opérateur a rendu prioritaire sur son réseau. Et donc, du coup la neutralité du net s'applique à tout, sauf aux services où l'opérateur ne l'applique pas, qui sont appelés services gérés. Et donc ça ne s'applique nulle part.

Sur ce point-là, la position défendue par Catherine Trautmann, bien que faible, a au moins l'immense avantage de n'être pas idiote. En effet, cette approche considère qu'un service géré ne doit pas dégrader l'accès à Internet, et ne doit pas permettre à l'opérateur de favoriser son service au détriment de celui d'un concurrent. C'est faible, parce qu'il faudra des analyses jésuitiques affreuses pour que le régulateur arrive à la conclusion que tel service financé par la pub est en concurrence avec tel autre inclus dans l'abonnement de l'opérateur. Parce qu'il faudra décider si DailyMotion, filiale à 100% d'Orange, est bien un service de l'opérateur en concurrence avec YouTube. Mais au moins le texte garderait un sens.

Il reste à espérer que les députés de la commission ITRE se rangeront à l'avis de Catherine Trautmann sur ce point, et que celle-ci tiendra sa position fermement sur le sujet...

La définition de la neutralité du net

Ici, le cas est complexe. Dans la version proposée par Pilar del Castillo Vera, l'alinéa 15 de l'article 2^[9], qui définit la neutralité du Net est bon. Il donne une définition intéressante. Mais les considérants, qui forment l'explication de texte livrée en marge des articles et qui disent comment on doit les interpréter, eux donnent une lecture nulle. D'après les considérants, le réseau est neutre si les trafics équivalents sont traités également. Comme personne ne définit ce que sont des trafics équivalents, ça rend l'ensemble de la définition innopérante.

Il y a bien une logique à ça, qu'on peut comprendre. Par exemple, dire que les petits paquets sont prioritaires est un très bon moyen de rendre prioritaire sur le réseau les protocoles interactifs (la téléphonie sur IP, le chat, l'admin de machines à distance, etc). C'est parfaitement neutre, quel que soit l'usage, le logiciel, le protocole. Mais la formulation proposée par Pilar del Castillo Vera ouvre la porte à tous les abus. Et on sait que chaque fois qu'on laissera une piste aux opérateurs pour faire n'importe quoi, ils le feront.

Ainsi, qui décidera si le trafic de YouTube est équivalent à celui de DailyMotion ? Est-il aussi équivalent à celui de ina.fr ? Mais sur ina.fr, les vidéos sont payantes, donc est-ce que c'est équivalent à l'offre VOD de la Box de l'opérateur ? Du coup, l'opérateur qui priorise le trafic VOD de sa box, doit-il aussi prioriser celui de l'INA ? Et celui de YouTube ? Si c'est seulement le trafic de l'INA qui est équivalent, c'est pour toutes les vidéos, ou seulement pour celles qui sont payantes ?

Conclusion

Ça doit être la cinquième fois que je re-plonge dans ce fichu débat sur la neutralité du net. Et je retrouve là tous les travers des legislations modernes. Des textes complexes, obscurs, incompréhensibles pour le commun des mortels et peu accessibles même pour les juristes.

L'ensemble est écrit dans des conditions assez hallucinantes. En anglais uniquement. Normalement, il y a 3 langues de travail au Parlement Européen, mais les amendements de compromis ne sont pas officiels, alors on les discute en anglais. Normalement, la devise de l'Union, c'est unis dans la diversité pour bien marquer qu'on parle toutes les langues de l'Union. Mais bon, on travaille en anglais, et en anglais uniquement^[10].

Un amendement de compromis, c'est prendre toutes les versions jugées intéressantes du texte, et mélanger les phrases, en faisant bien attention de prendre quelques mots de chaque version, pour assembler le tout en une phrase improbable. J'ai pris le thereof des Verts, le end-user agreement du PPE, etc, donc mon texte est un bon compromis. En pratique, trop souvent, un bon compromis c'est un texte devenu tellement illisible qu'on ne sait plus ce qu'il veut dire, et donc que plus personne n'a le courage de s'y opposer. Du travail de qualité, en somme.

Au final, les textes manipulés sont tellement complexes qu'ils peuvent s'avérer contre-productifs, ou inopérants^[11]. Seuls quelques juristes de haut vol (en général, ceux payés par les divers lobbies sont assez pointus) arrivent encore à lire le texte et à traduire ce qu'il dit. L'ensemble se discute dans les couloirs, en anglais, rendant l'ensemble de la procédure opaque au citoyen européen.

À force de travailler sur ce sujet, je finis par assez bien le comprendre. La neutralité du réseau, ça s'exprime en termes assez simples, en textes assez clairs. En gros, ça s'articule en deux idées.

1. Il faut protéger la liberté d'expression (billet à venir sur le sujet), Laurent chemla l'explique avec brio dans son récent billet.
2. Il faut rappeler que les données qui circulent appartiennent soit à l'expéditeur, soit au destinataire, mais en aucun cas à l'opérateur qui les transporte, et qu'à ce titre il n'a aucun droit sur ces données, il n'est que le mandataire exécutant une mission d'acheminement à bon port. Et que donc il ne peut pas discriminer entre les données, ni filtrer. Il ne peut que mettre en oeuvre les moyens nécessaires au bon acheminement.

Comment un concept aussi simple, aussi limpide, aussi absolument évident, peut-il se traduire en un texte aussi illisible ?

En bref

Un résumé rapide, pour ceux qui ne veulent pas tout lire:

• Le texte de la Commission était assez nul.
• Les plus grosses erreurs sont corrigées.
• Les propositions de la rapporteuse pour la commission ITRE, saisie du fond du dossier sont manifestement pilotées par les opérateurs télécom, avec une volonté claire (mais pas affichée ou pas assumée) de rendre le texte inutle et donc de ne pas protéger la neutralité du net en europe.

Il faut donc espérer que la commission ITRE se rapproche de l'avis rendu par la commission LIBE, et qui donnait un texte valable. Ou, au strict minimum, que Catherine Trautmann tienne ses positions, qui sont des positions de replis, et ne décide pas de céder sur ce texte-là en échange d'un accord sur un autre texte.

Pour filer un coup de main sur le dossier, ça se passe sur savetheinternet.